Fictief dienstverband: adder onder het gras van de Wet DBA

Ook met een goedgekeurde modelovereenkomst lopen opdrachtgevers het risico op naheffingen. Om dat risico te beperken, moeten opdrachtgevers vooraf de samenwerking met zzp’ers toetsen aan fictieve dienstverbanden, met name aan de gelijkgesteldenregeling en de thuiswerkersregeling.

GASTBLOG van MR MIRANDA ELISABETH MAASMAN, DBA- en ZZP-deskundige

Opdrachtgevers, zzp’ers en hun belangenbehartigers zijn druk doende met het opstellen van modelovereenkomsten. Daarbij proberen ze vooral aan te tonen dat er geen sprake is van een echte arbeidsovereenkomst en dat het juist gaat om een overeenkomst van opdracht. Maar pas op. Een goedgekeurd model biedt, zelfs exact nageleefd, opdrachtgevers nog geen volledige vrijwaring tegen naheffingen!

Voor èchte vrijwaring moeten opdrachtgevers nog twee dingen extra regelen: zij moeten de samenwerking toetsen aan fictieve dienstverbanden, en zij moeten de gelijkgesteldenregeling en de thuiswerkersregeling buiten toepassing verklaren. Dat moet in een schriftelijk contract dat ondertekend is vóór de betaling van het honorarium. Alleen verwijzen naar het nummer van het model, zoals de Belastingdienst suggereert, volstaat dus NIET.

Regelen opdrachtgevers dit niet, dan kunnen zij een naheffing tegemoetzien voor alle zzp’ers die langer dan een maand bij hen werkzaam zijn en die daarmee meer dan zo’n 600 euro per maand verdienen. Alleen bewijs van zelfstandig ondernemerschap van de zzp’ers kan de opdrachtgever dan nog redden.

Adder onder het gras

In de bijsluiter bij reeds goedgekeurde modelovereenkomsten informeert de Belastingdienst de gebruiker keurig over de fictieve dienstverbanden. Het model Vrije vervanging bevat zelfs de relevante bepaling over gelijkgesteldenregeling en thuiswerkersregeling.

Maar ik vrees dat vele opdrachtgevers dit aspect volledig over het hoofd zien, dat ze vertrouwen op het advies van de Belastingdienst en niet zorgen voor een tijdig ondertekend contract, en dat ze straks bij de eerste looncontrole een pijnlijke beet krijgen van deze slinkse adder onder het gras.

De wetgever vond het ooit van belang om een ruimere groep dan uitsluitend werknemers met een arbeidsovereenkomst te beschermen tegen inkomensverlies bij ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Daarvoor zijn toen de zogenaamde fictieve dienstverbanden ingevoerd.

Wie in een fictief dienstverband werkt is geen werknemer in arbeidsrechtelijke zin maar geniet wel gedeeltelijk dezelfde bescherming, in ieder geval van de werknemersverzekeringen. Nota bene: de ontslagbescherming die eerst ook gold voor deze groep is door schijnconstructiefighter Asscher afgelopen zomer opmerkelijk genoeg afgeschaft.

Opdrachtgever moet zelf toetsen

Voorbeelden van fictieve dienstverbanden zijn de aannemingsovereenkomst die een aannemer sluit met de bouwvakker, opdrachten via een bemiddelaar, of het contract van deelvissers. In het systeem met modelovereenkomsten beoordeelt de Belastingdienst primair op echte arbeidsovereenkomst en soms op een fictief dienstverband.

In de bijsluiter bij modelovereenkomsten verwijst de Belastingdienst meestal alleen maar naar de opsomming van fictieve dienstverbanden. De opdrachtgever moet daar zelf nog op toetsen. Omdat het specifieke beroepen betreft, zullen de opdrachtgevers die het aangaat daarvan wel op de hoogte zijn.

Dat laatste geldt waarschijnlijk niet voor twee meer generieke fictieve dienstverbanden: de gelijkgesteldenregeling en de thuiswerkersregeling. Als een zzp’er voldoet aan kwantitatieve criteria van die regelingen is de opdrachtgever in beginsel loonheffingsplichtig op één van die regelingen.

Meer dan 600 euro per maand? Afdragen!

Voor de thuiswerkersregeling zijn die criteria: tenminste 30 dagen samenwerking met de opdrachtgever en met dat werk in opdracht meer verdienen dan 40% van het wettelijk minimumloon (dat komt neer op iets meer dan 600 euro per maand).

Voor de gelijkgesteldenregeling komt daar nog de eis bij dat de zzp’er doorgaans op twee dagen per week – ongeacht het aantal uren – werkzaam is voor de opdrachtgever. Wie aan deze zeer bescheiden eisen voldoet is in beginsel loonheffingsplichtig: de opdrachtgever is dus verplicht afdrachten te doen.

Alleen als de opdrachtgever kan bewijzen dat die zzp’er zelfstandig ondernemer is/was komt hij daar onderuit, maar hoe levert hij dat bewijs als de VAR-wuo niet meer bestaat?

Buiten-toepassing-verklaring schriftelijk vastleggen

Staatssecretaris Wiebes wilde graag zekerheid vooraf regelen voor alle gevallen. Hij zag in dat de Belastingdienst onmogelijk het toekomstige werkpatroon van zzp’ers kan voorspellen. Daarom wil hij via een Algemene Maatregel van Bestuur, die tegelijk met de Wet DBA van kracht moet worden, opdrachtgevers de gelegenheid bieden om de gelijkgesteldenregeling en de thuiswerkersregeling contractueel buiten toepassing te verklaren.

Kiest de opdrachtgever hiervoor, dan moet hij dit wél schriftelijk vastleggen en laten ondertekenen vóór uitbetaling, anders is deze buiten-toepassing-verklaring ongeldig en kan voor de opdrachtgever alsnog een naheffing volgen. Op basis van het hogere anoniementarief zelfs, want de opdrachtgever die de Wet Bescherming Persoonsgegevens naleeft heeft geen ID-bewijs in huis van zzp’ers. Het is trouwens NIET nodig om dit op te nemen in een goedgekeurde modelovereenkomst: elk ander contract volstaat.

12 gedachten over “Fictief dienstverband: adder onder het gras van de Wet DBA

  1. Yolan Witterholt

    Ik vind het maar een ingewikkeld verhaal. Zeg je nou dat een opdrachtgever voor iedereen die twee of meer dagen per week bij hem ‘op kantoor’ werkt, sowieso loonheffing moet betalen? Maar dat dit niet geldt als de zzp’er als ondernemer erkend is?

    Reageren
  2. Miranda Maasman

    Ja, het is ingewikkeld maar dat zeg ik inderdaad wel zo ongeveer. Zzp’ers die erkend niet in loondienst zijn, kunnen tóch loonheffingsplichtig zijn, zelfs al werken zij exact volgens een goedgekeurd modelcontract. Dat is in principe het geval voor zzp’ers die voldoen aan de volgende eisen: tenminste 30 dagen werkzaam voor de opdrachtgever, daarmee 40% of meer van het wettelijk minimumloon verdienen, en (alleen als het werk niet thuis plaatsvindt) doorgaans op twee dagen per week werken voor die opdrachtgever. Uitzondering: zelfstandig ondernemers. Vroeger gold de VAR-WUO als bewijs van zelfstandigheid, maar die bestaat straks niet meer. Van Wiebes mogen we die gelijkgesteldenregeling en de thuiswerkersregeling (die is nog eerder van toepassing!) in een contract buiten toepassing gaan verklaren. Maar dat buiten toepassing verklaren moet u dan dus wel op de juiste manier dóen: schriftelijk en laten ondertekenen voor uitbetaling (hoeft geen goedgekeurd modelcontract te zijn!) . In een aantal modelovereenkomsten vindt u de juiste formulering om dit goed te regelen, neem die passage gewoon over.

    Reageren
  3. Ingrid Wong

    Stel ik heb een opdracht bij een gemeente: ik heb voor hen een communicatieplan gemaakt en mag dat uitvoeren. We spreken af dat ik in dit geval per maand de gemaakte uren kan factureren. Dat is onze overeenkomst. Soms werk ik zaken vanuit mijn eigen werkplek uit, soms zit ik een dagje bij hun op kantoor.
    Wat betekent dit in het kader van de DBA? Moeten we straks aan een modelcontract inclusief die toetsing? Dat zou behoorlijk administratieve lastenverzwaring worden voor beide partijen.

    Reageren
  4. Miranda Maasman

    Locatie waarop wordt gewerkt is op zichzelf niet doorslaggevend, het is wel een omstandigheid die de belastingdienst (tamelijk zwaar) meeweegt. Maar als de aard en inhoud van de instructies maar niet duiden op een arbeidsovereenkomst hoeft dat geen probleem te zijn. Het kan zijn dat een modelovereenkomst vanwege die werklocatie in uw geval handig is als uw opdrachtgever die zekerheid wil. Het model Geen werkgeversgezag van VNO NCW kan dan misschien passend zijn. Let er dan wel op dat de instructies die u krijgt aansluiten bij de formulering van de instructiebevoegdheid in dat model; ze moeten zijn gericht op een eindresultaat, bijvoorbeeld de uitingen van dat communicatieplan: misschien zijn dat persberichten, webteksten, folders? Als u langer dan een maand werkt voor die opdrachtgever en daarmee meer dan 40% van het WML verdient (dat komt neer op iets meer dan 600 euro per maand dus dat hoop ik wel voor u), dan is het van groot belang die twee regelingen contractueel buiten toepassing te verklaren, anders kan uw opdrachtgever een naheffing krijgen en -indien zo vastgelegd in het contract- die op u verhalen. De werkuren tellen dan misschien niet meer voor de zelfstandigenaftrek. Dat hoeft trouwens niet perse te regelen in een modelovereenkomst, dat mag ook in een ander contract worden vastgelegd. Als het maar is ondertekend voor uitbetaling.

    Reageren
  5. henkjan

    Het is gewoon een grote puinhoop aan het worden zo .
    Conclusie hoe krijgen we alle zzpers de bijstand in.
    Niemand die er straks nog wat van begrijpt

    Reageren
  6. PeterF

    De helderheid en duidelijkheid straalt er van af. Heel geloofwaardig allemaal. Wat een eenzijdige en oubollige visie van de belastingdienst op de arbeidsmarkt! Of je bent ondernemer of je bent in (fictieve) loondienst, andere smaken bestaan er niet. De belastingdienst is dol op het woordje fictief (denk ook aan fictieve rendementsbelasting). Het bestaat eigenlijk niet dus je kunt er alle kanten mee op. Ideaal voor het centraal stellen van de (eigen)belangen van de belastingdienst.

    Reageren
  7. Stella Cornelissen

    Toch nog een vraag voor mijn duidelijkheid. Ik run een yogacentrum. Ik huur docenten in. Zij bepalen zelf hoe ze les geven en of ze die les zelf geven of zich laten vervangen door iemand. Als ze vervangen worden, dan betalen zij de vervanger. Ik betaal dus alleen aan de docent die opdrachtnemer is. Sommige van hen geven op meerdere dagen één of twee les(sen). En ze doen dit gedurende het hele jaar. Moet ik dan naast de modelovereenkomst ook nog die twee regelingen buiten toepassing verklaren? Overigens geven de meeste docenten al een aantal jaren les binnen het Centrum.

    Reageren
    1. Miranda Maasman

      Omdat ze zelf de inhoud bepalen van het programma en zich ook nog vrijelijk mogen laten vervangen is wel duidelijk dat het niet gaat om een arbeidsovereenkomst. Een modelovereenkomst is dan niet eens heel hard nodig, want die heeft vooral waarde in twijfelgevallen. Maar zzp’ers die met zekere regelmaat werken (doorgaans op twee dagen per week) en daarmee 40% van het minimumloon of meer verdienen kunnen wél een fictief dienstverband hebben ogv de gelijkgesteldenregeling (thuiswerkersregeling lijkt me niet van toepassing omdat ze met zekerheid niet thuis werken). Om naheffingen te voorkomen zou je die in een contract buiten toepassing moeten verklaren. Dat mag in een modelcontract dat ook nog bevestigt dat de samenwerking geen echte arbeidsovereenkomst is, maar dat hoeft niet. Het kan ook met een mailtje dat de zzp’er wél voor akkoord moet bevestigten. Als die bevestiging er maar is voordat de zzp’er wordt uitbetaald zit je safe. Een tekst die je kunt gebruiken voor het buiten toepassing verklaren vindt je in modelcontract Geen werkgeversgezag, overweging F. Onleesbaar voor leken, maar voor de Belastingdienst volstaat het blijkbaar.

      Reageren
  8. Paul

    Bedankt voor het duidelijke verhaal.

    Ik krijg nu met een ander probleem te maken als zelfstandige. Een aantal opdrachtgevers wordt zo panisch, dat ze niet meer met ZZPers willen werken. Letterlijke tekst uit een aanvraag:

    “I.v.m. de wet DBA is het voor deze opdracht niet mogelijk om deze op freelance basis te vervullen. Wel bieden wij de mogelijkheid om de opdracht op basis van een projectcontract te vervullen.”

    Dit betekent in volle loondienst van de tussenpersoon of een midlance-constructie.

    Dan ben je niet meer schijnzelfstandige, maar schijn in loondienst. Lijkt me net zo fout!

    Reageren
  9. Henk

    Ik heb nog twee aanvullende vragen voor mevr. Maasman (alvast bedankt voor een reactie!):
    – Mbt de eis dat de gelijkgesteldenregeling buiten toepassing wordt verklaard vóórdat de zzp’er wordt uitbetaald: ik geef les bij een culturele instelling. Deze heeft mij een (door de Bel.dienst goedgekeurde) overeenkomst voorgelegd. Deze ovk heeft betrekking op de lessen zoals die steeds in het programmaboekje worden vermeld, en wordt voor een aantal jaren aangegaan. Er staat géén bepaling in die de gelijkgesteldenregeling buiten toepassing verklaart.
    Momenteel geef ik les op één dag vd week, maar binnen de looptijd vd overeenkomst kunnen dat er meer worden, en mogelijk wordt op een gegeven moment aan de voorwaarden vd gelijkgesteldenregeling voldaan.
    Is het vroeg genoeg om die regeling buiten toepassing te verklaren zodra daadwerkelijk aan die voorwaarden ‘dreigt’ te worden voldaan? Ik bedoel: ik neem aan dat het feit dat ik nu al een ovk sluit en op basis daarvan betaling ontvang (nl. voor het lesgeven op één dag in de week), niet wordt gezien als belemmering om de gelijkgesteldenregeling in de toekomst alsnog buiten toepassing te verklaren? Dwz zo lang dat laatste maar gebeurt vóórdat betaling is verricht mbt de níéuwe situatie (= twee of meer dagen/week etc.)?
    – En een vervolgvraag: in de wettekst zie ik staan dat de gelijkgesteldenregeling niet geldt als het gaat om ‘bedrijf’ of ‘beroep’. Als ik het goed begrijp, wordt hiermee een IB-ondernemer bedoeld?

    Reageren
    1. Pierre Spaninks Bericht auteur

      Miranda Maasman antwoordt:
      “Zo gedetailleerd is de wetgever helaas niet. Nooit eigenlijk. We zullen de interpretatie van de rechter moeten afwachten om hierover zekerheid te verkrijgen. Maar ik zou aanbevelen om wel nu alvast de gelijkgesteldenregeling voor de toekomst uit te sluiten, mits dat is wat u wilt.”
      Wat ‘bedrijf en beroep’ precies inhoudt is evenmin glashelder, zeker in relatie tot de fictieve dienstbetrekkingen. Wiebes was destijds bij de invoering van de AmvB al van oordeel dat de Belastingdienst vooraf niet kan vaststellen of een zzp’er zelfstandige is en dat de AmvB daarom noodzakelijk was om het systeem met modelovereenkomsten in te voeren. Zonder duidelijkheid vooraf over ondernemerschap zou dat volgens hem niet gaan. Dus zekerheid over zelfstandigheid kan niet vooraf. Terwijl opdrachtgevers dus wél moeten weten wie zelfstandige is om te bepalen of de Wml van toepassing is. Ik zou zeggen dat opdrachtgever dan precies zo moet mogen kijken bij fictieve dienstbetrekkingen, of anders kan aanhaken bij de bewijsvermoedens, of de ondernemerscheck kan laten invullen.”

      Reageren

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *