Zelfs de juristen bij BNR zaten er af en toe naast, over de modelovereenkomsten

Nadat gisteren eerst staatssecretaris Wiebes bij RTL-Z de zegeningen van de Wet DBA had mogen toelichten, kwam later op de middag in BNR Juridische Zaken een panel van deskundigen bijeen om vragen van luisteraars te beantwoorden over de modelovereenkomsten.

Persoonlijk vond ik de BNR-uitzending een oase van deskundigheid na de PR-show bij RTL-Z, wat ik ook op Twitter liet weten. Maar later op de dag kwam DBA-expert mr Miranda Elisabeth Maasman met een aantal kanttekeningen die ik u niet wil onthouden. Zij bereed weer haar stokpaardje van de fictieve dienstverbanden, maar kwam ook nog met een verrassende observatie over auteursrechten.

“Onmogelijk om niet van modelovereenkomsten af te wijken”

roodpotloodOm te beginnen waardering van Maasman voor fiscaal jurist Boris Emmerig (Deloitte). Die wees er al meteen op dat de modelovereenkomsten wel heel algemeen zijn geformuleerd en altijd zullen moeten worden aangepast aan de specifieke relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer.

Daardoor wordt het menselijkerwijs onmogelijk om in de praktijk niet van die modelovereenkomsten af te wijken. Een Belastingdienst die het als haar taak ziet de wet streng te handhaven, zal daar vanaf mei 2017 bovenop gaan zitten.

Impact op zzp’ers onderschat

Waardering ook voor de observatie van Menno Weij, jurist intellectuele eigendom (SOLV). Hij stelde dat de wetgever de impact van de modelovereenkomsten op met name opdrachtnemers heeft onderschat.

De templates van de Belastingdienst wekken bij de gebruiker wel het vertrouwen dat je zeker van je zaak kunt zijn als je ze gebruikt, zei Weij, maar nader beschouwd rammelen ze aan alle kanten.

Niet voor elke nieuwe opdracht een nieuwe overeenkomst

Barbara Veldmaat daarentegen, arbeidsrechtadvocaat bij CMS Derks Star Busmann, ging al snel in de fout door te verkondigen dat er voor elke nieuwe opdracht een nieuwe modelovereenkomst nodig zou zijn.

Dat klopt niet, weet Maasman heel zeker. Als een modelovereenkomst eenmaal is goedgekeurd, is die ook bruikbaar voor vervolgopdrachten onder overeenkomstige feitelijke omstandigheden. Er zijn genoeg negatieve dingen te vertellen over de wet DBA, maar dat voor elke losse opdracht weer een nieuw model nodig zou zijn is er daar niet een van.

Toets nodig op fictief dienstverband

Boris Emmerig liet tot tweemaal toe een steekje vallen. De eerste keer was toen hij aangaf dat de opdrachtgever gevrijwaard zou zijn van loonheffingen als er in praktijk werd gewerkt volgens een goedgekeurde modelovereenkomst.

Helaas is zelfs dat niet waar, zegt Maasman. Want behalve op de eventuele aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, moet die opdrachtgever ook nog toetsen op een eventueel fictief dienstverband. Fouten daarbij kunnen hem of haar duur komen te staan. De Belastingdienst toetst bijvoorbeeld nadrukkelijk niet op de zogenaamde gelijkgesteldenregeling en thuiswerkersregeling.

“Aan de eisen van die regelingen is heel snel voldaan. Regelt de opdrachtgever dat niet of niet correct (bijvoorbeeld door het contract niet te laten ondertekenen vóor uitbetaling), dan kan hij toch een naheffing verwachten. Zelfs al werkte die zzp’er jarenlang exact volgens een goedgekeurd model.”

“En dan is er nog een aantal ficties voor specifieke beroepen waarbij de opdrachtgever loonheffingsplichtig is tenzij hij de zelfstandigheid van die zzp’ers weet te bewijzen. De VAR werd ooit zelfs ingevoerd om te voorzien in die behoefte aan een bewijs van zelfstandigheid.”

“Sommige goedgekeurde modellen, zoals het Tussenkomst-model van VNO NCW, bevatten nu een bewijsvermoeden van zelfstandigheid. Dat wekt de indruk van zekerheid. Maar het woord zegt het natuurlijk al: dat vermoeden is weerlegbaar! Bovendien: het is expliciet niet van toepassing als de zzp’er hoofdzakelijk werkzaam is voor die ene opdrachtgever en de opdrachten in totaal langer duren dan gelet op de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is. Ik zou zeggen: boterzacht en dus geen zekerheid.”

Vervanging bij ziekte van werknemer wordt onmogelijk

De tweede keer dat Emmerig zich vergiste was in zijn antwoord op een vraag van interim-manager Mark Bassie. Die wilde graag weten of het mogelijk bleef om gedurende enkele weken op basis van zelfstandigheid een zieke werknemer te vervangen.

Emmerig bleek in de veronderstelling te verkeren dat voor die situatie de modelovereenkomst vervanging was uitgevonden. Maar die is natuurlijk bedoeld om vast te leggen dat de ingehuurde zzp’er zich in voorkomende gevallen zelf vrij door een collega mag laten vervangen.

Hoewel de Hoge Raad al in 1958 duidelijk maakte dat bij een contractuele verplichting tot persoonlijke arbeidverrichting sprake kan zijn van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, stelt de Belastingdienst in haar beoordelingskader heel wat eisen aan vrije vervanging. Vrije vervanging lijkt de fiscus lang niet altijd geloofwaardig te vinden.

“Volledige vrijheid niet geloofwaardig”

Maasman vindt het ook niet zo geloofwaardig als je als opdrachtgever bijvoorbeeld een externe P&O adviseur aantrekt en die vervolgens de volledige vrijheid geeft wie dan ook in zijn/haar plaats het werk te laten uitvoeren.

“Ik bedoel, je hebt toch ook bepaalde representativiteitseisen, en je hebt die persoon niet voor niets geselecteerd. Het zijn geen aspergestekers of zo, die qua werk vast onderling veel beter inwisselbaar zijn.”

In de Eerste Kamer werden over waarneming van werknemers door zzp’ers wel vragen gesteld, maar Wiebes stelde toen de betreffende senator gerust met een verwijzing naar de goedgekeurde modelovereenkomsten voor waarnemers. “Dat die modellen zijn bedoeld voor waarnemers in medische beroepen, die bij afwezigheid van de praktijkhouder een hele praktijk overnemen, liet hij vermoedelijk niet voor niets achterwege.”

“Als een zzp’er hetzelfde werk doet als een werknemer, tussen de andere werknemers – dat is bijna letterlijk de definitie  van schijnzelfstandigheid in de wet,” zegt Maasman.

Zij denkt dat de Belastingdienst daarom in de praktijk bijna nooit akkoord zal gaan met een vervanging (waarneming) van een werknemer door een zzp’er, in ieder geval niet zonder dat loonheffingen worden afgedragen. Ook niet als dat maar voor korte duur is, want duur is niet een element waarop de Belastingdienst toetst: die kijkt naar arbeid, loon, gezag.

Auteursrecht contra-indicatie voor dienstverband

IE-jurist Menno Weij tenslotte leek zich te verstrikken in zijn beschouwing over het auteursrecht. Wat hij precies bedoelde, ontging Maasman. Maar ingevolge de Auteurswet berust in het geval van een zelfstandige het auteursrecht bij hem of haar als maker. Wel kan hij of zij desgewenst met de opdrachtgever afspraken maken over de exploitatie van dat recht. Bij werknemers ligt dat anders: dan heeft in principe de werkgever het auteursrecht.

“De Belastingdienst is zelf ook een beetje over in de war,” vermoedt Maasman. “Afspraken over de exploitatie van intellectuele eigendomsrechten waren altijd een contra-indicatie voor een dienstverband. Dát er afspraken over worden gemaakt is een contra-indicatie van werknemerschap, ongeacht de inhoud van die afspraken.”

“Je zou hooguit kunnen zeggen dat de echte zelfstandige, die minder afhankelijk is van één bepaalde opdrachtgever, jegens opdrachtgevers meer onderhandelingsmacht heeft en dus wellicht minder snel akkoord zal gaan met bijvoorbeeld volledige overdracht van zijn rechten of dat hij daarvoor voor zichzelf gunstiger voorwaarden weet te bedingen.”

“Inhoud van IE-afspraken maakt niet uit”

“De Belastingdienst toetst onder de DBA echter niet op zelfstandigheid, maar op werknemerschap. En dan maakt het juist helemaal niet uit wat de inhoud is van de IE afspraken.“

Onder de Wet DBA zou dat ook zo moeten zijn, stelt Maasman, maar nu hanteert de Belastingdienst (op haar eigen website op de pagina Uw overeenkomst, wel of geen dienstbetrekking) als contra-indicatie van een arbeidsovereenkomst:

De opdrachtnemer heeft de huidige en toekomstige intellectuele eigendomsrechten en daaraan gerelateerde rechten die voortkomen uit zijn werkzaamheden. De opdrachtnemer geeft de opdrachtgever het recht de resultaten van zijn werkzaamheden eenmaal te gebruiken voor het doel waarvoor hij de werkzaamheden heeft uitgevoerd.

“Alleen eenmalig publicatierecht als contra-indicatie? Ik ken geen jurisprudentie waaruit dit blijkt en de Auteurswet is heel duidelijk over werkgeversauteursrecht. Een regelrechte misser van de fiscus, die nodig hersteld moet worden!”

“Niet bevorderlijk voor verantwoorde uitvoeringspraktijk”

Afgezien van die aanmerkingen, besluit Maasman, deed het BNR-panel tenminste nog een serieuze poging om op de vragen van luisteraars in te gaan. Wiebes beperkte zich er bij RTL-Z toe alle bezwaren tegen zijn wet weg te wuiven of zelfs te ridiculiseren. Dat is al helemaal niet bevorderlijk voor een verantwoorde uitvoeringspraktijk.”

Huurt u regelmatig zzp’ers in en wilt u weten hoe u dat op verantwoorde manier kunt blijven doen? Boek dan het gelijknamige incompany seminar van mr Miranda Elisabeth Maasman en Pierre Spaninks.

Een gedachte over “Zelfs de juristen bij BNR zaten er af en toe naast, over de modelovereenkomsten

  1. Paul Oldenburg

    Zijn er al partijen die een proefproces aandurven of een zzp-er al dan iet als zelfstandig beschouwd kan worden als deze in een specifieke functie te werk wordt gesteld? Ik denk bijvoorbeeld aan een vakdocent, of aan een gespecialiseerd verpleegkundige in een ziekenhuis. Voor beide lijkt een gezagsverhouding onontkoombaar en vrije vervanging onbespreekbaar, maar beiden kunnen zichzelf natuurlijk uitstekend als ondernemer gedragen (investeren in eigen opleiding, meerdere opdrachtgevers etc etc).

    Reageren

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *